3.8.2018

כותבת עו"ד רווית צמח במאמר מאלף ב'הארץ' דברי טעם שכדאי לקרוא ולהבין את הסבך המשפטי והמוסרי שחוק הלאום המיותר קלע אותנו אליו, על חמישה מקורות סמכות נורמטיביים שיש בידי בית המשפט העליון להפעלת ביקורת שיפוטית על חוק יסוד לא חוקתי ועל הכללים היסודיים, העל־חוקתיים שאינם אלא זכות ההתגוננות של החברה המאורגנת במדינה מפני מי שמעוניין לחסלה, ולפיכך זכותה של הדמוקרטיה להתגונן מפני מי שמעוניין לחסל אותה עצמה:

בני האדם נולדים חופשיים ושווי זכויות ונשארים כאלה, אבל לא בישראל. הבסיס של חירות, שוויון ואחווה, הממצה את ערכי ההומניזם הדמוקרטי הליברלי המערבי, עוגן בחוקות המודרניות בעולם המערבי ב–229 השנים האחרונות — אך לא עוגן אצלנו עד היום בשום חוק יסוד.

אם עד לחקיקת חוק יסוד: ישראל — מדינת הלאום של העם היהודי לא נקבעה בחוק יסוד הזכות לשוויון זכויות, הרי לאחריו נקבע כי יש שווים ויש שווים יותר. אם עד לחקיקתו היתה המדינה "יהודית ודמוקרטית", לאחריו היא מדינה "יהודית" בלבד, כולל האיזון החוקתי החדש המתבקש מכך: יותר לאומית־יהודית, הרבה פחות דמוקרטית (אם בכלל); עם רוב יהודי שווה זכויות שזו מולדתו — ומיעוט ערבי הנתון לחסדיו. החיזיון היהודי המיוחד במינו בתולדות האנושות והאידיאל הציוני הופיעו בספר החוקים כגרסה "חוקתית" מסואבת, תמהונית, יהירה וטרדנית של לאומיות אקסלוסיבית, שאין לה ולא כלום עם המערב.

החדשות הטובות הן, כי נצחיותה של מדינת ישראל מהווה "עובדת יסוד קונסטיטוציונית" כבר משנות החמישים. באוקטובר 1964 הגדיר נשיא בית המשפט העליון שמעון אגרנט בפסק דין ירדור את "הנתונים הקונסטיטוציוניים" הקשורים לשאלה זו, וקבע: "והנה, לא יכול להיות ספק בדבר — וכך מלמדים ברורות הדברים שהוצהרו בשעתו בהכרזה על הקמת המדינה — כי לא זו בלבד שישראל מדינה ריבונית, עצמאית, השוחרת חופש ומאופיינת על ידי משטר של שלטון העם, אלא גם שהיא הוקמה כ'מדינה יהודית בארץ ישראל'". עוד הוסיף אגרנט, כי "האקט של הקמתה נעשה בראש וראשונה בתוקף זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי לחיות ככל עם ועם, עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית", וכי היה בו, באקט זה, משום "הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל".

לא זו היתה הבעיה האמיתית של מחוקקי חוק הלאום. אותם הטרידו החדשות הרעות: אגרנט ביקש להזכיר, "כדי למנוע אי הבנה", את העניין שעליו עמד היועץ המשפטי לממשלה, בטיעונו כי בהכרזה על הקמת המדינה נקראו "בני העם הערבי תושבי מדינת ישראל ליטול חלקם בבניין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה, ועל יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה, הזמניים והקבועים". זהו "הנתון הקונסטיטוציוני" שאותו חוק הלאום נועד להשחית.

כבר ב–1748 כתב מונטסקייה, אבי תורת הפרדת הרשויות השלטונית, בספרו "על רוח החוקים", כי "השחתת כל משטר מתחילה כמעט תמיד בהשחתת העקרונות". חוק הלאום משחית לא רק את עקרונות המודרניות, כפי שעוצבו במאה ה–18 ומומשו במהפכה הצרפתית, כי אם גם את העקרונות שבהכרזה על הקמת המדינה ואת עקרונות היסוד כפי שעוצבו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעגנים את ערכי המדינה וצביונה כמדינה יהודית ודמוקרטית.

חוק יסוד הלאום הוא בלתי חוקתי בהגדרה, שכן הוא חותר במוצהר ובמכוון תחת המבנה החוקתי הבסיסי של המשטר במדינת ישראל. תכליותיו הנלוות הן להשפיל את הערבים ולהעמידם במקומם, ולהוות מפגן כוח לעומת בית המשפט העליון. זאת גם כדי להכתיב איזון חדש בין מרכיב המדינה "היהודית" למרכיב המדינה "הדמוקרטית" בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כך שמטוטלת האיזונים תיטה בהכרח לכיוון הבלתי־דמוקרטי. הכל תוך שימוש לרעה בסמכות הכנסת כאסיפה מכוננת ורמיסה ברגל גסה של כל החוקים של מדינה דמוקרטית ומוסר הומניסטי.

בית המשפט העליון לא ביטל מעולם חוק יסוד או חלק ממנו, אולם בידיו לפחות חמישה מקורות סמכות נורמטיביים, להפעלת ביקורת שיפוטית על חוק יסוד בלתי חוקתי. ברגע כזה, של הפיכת סדרי בראשית בתולדות המדינה והמשפט בישראל, אפילו שמרנים מובהקים וחסידי הריסון השיפוטי, כמו כותבת שורות אלה, נדרשים להפוך לאקטיביסטים חריפים בעל כורחם.

מקור נורמטיבי ראשון — אי־חוקתיות הוראות חוקה בגרמניה לאחר מלחמת העולם השנייה. השאיפה לחסל את הגדרת מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית היא מטרה בלתי חוקית. שופט בית המשפט העליון ד"ר אלפרד ויתקון, שלמד באוניברסיטאות ברלין, בון ופרייבורג, לימדנו כי "שום משטר חופשי לא ייתן ידו והכרתו לתנועה החותרת תחת אותו משטר עצמו... סייג זה הכרחי הוא. לא פעם קרה בהיסטוריה של מדינות בעלות משטר דמוקרטי תקין, שקמו עליהן תנועות פשיסטיות וטוטליטריות למיניהן, והשתמשו בכל אותן הזכויות של חופש הדיבור, העיתונות וההתאגדות שהמדינה מעניקה להן, כדי לנהל את פעולתן ההרסנית בחסותן. מי שראה זאת בימי הרפובליקה של ויימאר, לא ישכח את הלקח".

שום משטר חופשי לא ייתן ידו והכרתו לחוק, ולא כל שכן לחוק יסוד, החותר תחת עקרונות היסוד של אותו משטר עצמו. נשיא בית המשפט העליון האגדי, השופט יואל זוסמן, אשר למד באוניברסיטאות בפרנקפורט, היידלברג וברלין, כתב כי "אולי אין זה מקרה שבית המשפט העליון של הרפובליקה הפדרלית הגרמנית שקמה לאחר תום מלחמת העולם השנייה, הוא, עד כמה שידיעתי מגעת, בית המשפט הראשון שקבע את העיקרון כי השופט חייב לפסוק גם על־פי הלכות דין שאינן כתובות בספר החוקים, והן עומדות לא רק מעל חוק רגיל אלא אפילו מעל החוקה, שאפילו הוראותיה נדחות מפניהן אם אינן מתיישבות עמן".

זוסמן ציטט מדברים בפסק דין של בית המשפט לחוקה של מדינת בוואריה, לפיהם "אין לשלול פַּסלותה של הוראה בחוקה על שום כך בלבד שההוראה עצמה היא חלק מן החוקה. ישנם כללים חוקתיים שהם כה יסודיים, והם ביטוי של דין על־חוקתי, עד כדי לקשור את מחוקק החוקה בכבודו ובעצמו; הוראות חוקה אחרות שאינן בעלות דרגה כזאת והן עומדות בסתירה לכללים אלה, יכולות להיפסל". אם כך הדברים בארץ בעלת חוקה כתובה, הוסיף זוסמן, הרי על אחת כמה וכמה כך הם בארץ שאין לה חוקה כתובה.

הכללים היסודיים, העל־חוקתיים האמורים, כפי שהגדירם זוסמן, אינם אלא זכות ההתגוננות של החברה המאורגנת במדינה מפני מי שמעוניין לחסלה, ולפיכך זכותה של הדמוקרטיה להתגונן מפני מי שמעוניין לחסל אותה עצמה.

מקור נורמטיבי שני — פגיעה בעקרונות היסוד של חוק יסוד קודם. האסיפה המכוננת, גם היא כפופה לחוקי היסוד של המדינה. בהוראת סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נקבע, כי כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה. הוראה זו כובלת ומחייבת את הכנסת גם בכובעה כאסיפה מכוננת, והיא חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק היסוד שקדם לחוק הלאום, הקובעות כי מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית.

חוק הלאום סותר את הצו החוקתי הקבוע בסעיף 1 לחוק היסוד שקדם לו, לפיו: "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן־חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". ממילא, עקרונות היסוד של חוק הלאום לא יכולים לסתור את עקרונות היסוד של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק יסוד שמטרתו לעגן את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ובלתי דמוקרטית — הוא חוק שנועד להשחית את עקרונות היסוד של חוק יסוד שקדם לו, ולכן בטל מיסודו.

מקור נורמטיבי שלישי — סתירה של הכרזת העצמאות. הכרזת העצמאות היא המסמך המכונן בהיסטוריה של מדינת ישראל, וכלשון נשיא בית המשפט העליון השופט מאיר שמגר, היא "הן תעודת הלידה והן תעודת הזהות של המדינה כיחידה מדינית, ריבונית, ועצמאית". זהו "הסכם המייסדים" של המדינה, המבטא רגע מכונן נדיר של הסכמה לאומית רחבה לגבי עיקרי היסוד המשפטיים והחוקתיים עליהם היא קמה. הכנסת, לעומת זאת, בכובעה כאסיפה מכוננת, מעולם לא יזמה תהליך מסודר בין הקבוצות המרכזיות בציבוריות הישראלית במטרה להגיע להסכמה שתיצור חוקה — וגם חוקי היסוד מעולם לא התקבלו כמקשה אחת מתוך תפישה כוללת.

תוקפה הקונסטיטוציוני של ההכרזה על הקמת המדינה עוגן בפסיקה עוד בטרם נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וביתר שאת במסגרתו. ההצהרות המעוגנות בחוק יסוד: הלאום, כל אחת מהן לחוד ובוודאי ביחד, חותרות תחת העקרונות שבהכרזה, שנושאת עמה שני נתונים קונסטיטוציוניים שעליהם עמד כבר אגרנט: האחד, שעל מדינת ישראל להיות מדינה יהודית, והשני, שעליה להיות מדינה דמוקרטית.

כפי שחוק יסוד שהיה פוגע בהגדרתה ובזהותה היהודית של המדינה היה בטל, ולא היה ספק בדבר מקור הסמכות של בית המשפט העליון לבטלו, באותו אופן בטלות הצהרותיו של חוק לאום, הפוגעות בהגדרתה וזהותה הדמוקרטית של המדינה.

מקור נורמטיבי רביעי — שימוש לרעה בסמכות הכנסת כאסיפה מכוננת. טקסט חוקתי מחייב את הכנסת, בכובעה כאסיפה מכוננת, להתייחס אליו בחרדת קודש, בזהירות ובאחריות המתחייבים. פעולתה כרשות מינהלית עומדת אף היא לביקורת שיפוטית, וכל מקרה שבו נעשה שימוש פוליטי, ציני, פסול וגם רשלני בסמכותה המכוננת, מדובר בשימוש לרעה בסמכות זו, ולפיכך תוצאותיו בטלות.

חוק הלאום כולל חלקים שחוזרים על חלקים של חוקים קיימים, שלכאורה לא היה צורך לחזור עליהם. אסיפתם המחודשת של כל מרכיבי הזהות היהודית לתוך חוק יסוד אחד, דוגמת סמלי המדינה, בירת המדינה, השפה והלוח הרשמי, נועדה לבטא את אקסלוסיביות הרוב, ככת סגורה ומסוגרת. הכל במסווה של פטריוטיזם נחרץ. המיעוט הערבי, שאינו שווה בין שווים ואין לו זהות לאומית, הוצא מחוץ לחוק היסוד ומחוץ למחנה. הוא מיעוט מושפל הנתון לחסדי הרוב היהודי, שיואיל בטובו להסדיר בנפרד את מעמד שפתו, למשל, או חגיו, וזאת מחוץ לחוק היסוד ולמעשה מחוץ למדינה המוגדרת באותו חוק יסוד.

הכוונה האמיתית שעמדה ביסוד המעשה לא היתה אלא לכתוב פמפלט, שרמת התוכן בו נמוכה ואיכות ההפקה שלו ירודה, במטרה להעמיד את המיעוט הערבי על מקומו ולהראות לו מי כאן השליט. מדובר בתת־תרבות, עבריינית לא אחת, של "להראות לישמעאלים מי כאן בעל הבית", שנפוצה החל משנות ה–80 בקרב המתיישבים בארץ ישראל, וכעת אומצה לתוך חוק היסוד כנחלת הרוב, כתרבותו "החוקתית" של כל אזרח בן הלאום היהודי. אם נדרשה עילה משפטית אחת ולא יותר על מנת לבטל את חוק היסוד, סכין אחת בלב — הרי היא זו.

מקור נורמטיבי חמישי — שינוי חוק יסוד לעולם צריך להיעשות על ידי תיקונו. מבחינת התורה החוקתית הנכונה, שינוי של חוק יסוד לעולם צריך להיעשות על ידי תיקונו — ולא על ידי יצירת חוק יסוד נוסף העומד בסתירה לו. לכן, לו חפצה האסיפה המכוננת להשמיט מן התיבה "מדינה יהודית ודמוקרטית" שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו את המלה "דמוקרטית" או להשמיט מתוכו את ערכי היסוד של הכרזת העצמאות, היה עליה להתכבד ולעשות זאת בדרך המלך: לתקן את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולא להציב לעומתו חוק יסוד אחר ששואף למעשה לרוקנו מתוכן.

פעולת חקיקה עקומה כזאת, כשלעצמה, יכולה להוות מקור סמכות נורמטיבי עצמאי לפסילת אותן הצהרות בחוק הלאום העומדות בסתירה לערכי היסוד ולזכויות היסוד שקדמו לו. אקטיביזם שיפוטי הוא חלק בלתי נפרד ממעשה הביקורת שיפוטית, בדיוק כפי ששמרנות שיפוטית היא חלק בלתי נפרד ממנו. רק שאלת המינונים ותנועת המטוטלת ביניהם ניצבת במחלוקת בין הזרמים. הכותבת נמנית עם הזרם הדוגל במרחב תמרון אקטיביסטי מוגבל וצנוע, דוגמת זה שאיפיין את המשפט הישראלי בשנות ה–50, ואף התריעה לפני שנים רבות מפני תגובות ריאקציונריות לאקטיביזם רחב, שהן בלתי נמנעות בתהליכים היסטוריים כאלה. לא נדרשת "חוכמת שלמה או גאונות איינשטיין", בפרפראזה על דברי השופט אליקים רובינשטיין, על מנת לדעת, כי עשבים ריאקציונריים עתידים להכות שורשים, לפרוח ולשגשג על קרקע כזו. ניתן היה לצפות ממי שבישרו את מגמות ההסלמה האקטיביסטית והרטוריקה המהפכנית, והכתיבו אותן בעשורים האחרונים בכל מגמות המשפט, כי תהיה להם פרספקטיבה היסטורית וראיית משחק שבכוחן לצפות את הופעת שלב הריאקציה, בדיוק כפי שאירע. זו היתה רק שאלה של זמן.

לכאורה, המתבקש כעת לנוכח כוחות ריאקציה קיצוניים כאלו הוא איפוק וריסון שיפוטי של בית המשפט העליון, מתוך שיתוק, פחד, חרדה והתבטלות מפני האסיפה המכוננת המבקשת להעמיד במקום גם אותו, ולא רק את המיעוט הערבי.

רק לעתים רחוקות, כתב פרופ' יעקב טלמון, מגיעה בעיה גורלית של עם לידי חידוד כה דרמטי, עד שאפשר להתייחס אליה בלי להגזים, כאל הסיסמה העמוסה של המהפכה הצרפתית "המולדת בסכנה". לרגע כזה, שבו הושחת עקרון הדמוקרטיה במדינת ישראל, שמור האקטיביזם המשפטי החריף, המחייב למחות את חוק הלאום מספר החוקים, ויחד עמו גם את החרפה והייאוש המוחלט.

נשיא בית המשפט העליון, יואל זוסמן, מענקי המשפט בישראל, לא היה חושב פעמיים.

הכותבת היא עורכת דין